Допуск иностранной организации к осуществлению строительной деятельности на территории РФ: вопросы правового регулирования

Строительная деятельность, связанная с созданием и реконструкцией зданий, сооружений, иных социально и экономически значимых объектов, представляет собой разновидность предпринимательской деятельности ^[1]; ^[2]. При этом в ней, как это следует из действующего российского законодательства, могут участвовать, наряду с отечественными строительными организациями, также иностранные организации. Как показывает практика, иностранные компании, создаваемые ими в России филиалы и представительства, принимают участие в строительстве и реконструкции зданий и инфраструктурных объектов недвижимости, оказывают российским строительным организациям инжиниринговые услуги, связанные с проведением инженерных изысканий, подготовкой проектной документации, консультированием, поставками и монтажом оборудования, и т.д. ^[3]. Иностранная принадлежность субъекта в сочетании со спецификой рассматриваемой деятельности влияет на правовой режим допуска к ней. Изучение отмеченных особенностей на базе нормативного, правоприменительного и доктринального материала имеет теоретическое и прикладное значение, поскольку позволяет выявить пробелы и противоречия правового регулирования и обосновать рекомендации и предложения, направленные на упорядочение участия иностранных субъектов предпринимательства в предпринимательской деятельности на территории РФ. Следует также учитывать, что строительство отнесено к реальному сектору экономики ^[4], и здесь особенно важно обеспечить баланс национальных интересов и законных интересов предпринимателей.

Изучение нормативных источников, правоприменительной практики, специальной литературы позволяет сформулировать ряд базовых для понимания правового режима допуска иностранной организации в строительную отрасль на территории РФ положений, кроме того, выявить отдельные пробелы и противоречия правового регулирования в этом вопросе. В литературе высказано суждение о возможности всех иностранных юридических лиц ведения на территории РФ хозяйственной деятельности, связанной с заключением сделок, созданием (в том числе, с участием российских юридических и физических лиц) новых обществ в предусмотренных законодательством РФ организационно-правовых формах, открытии и закрытии представительств или учреждении филиалов; при этом в настоящее время в РФ не требуется никаких специальных разрешений для допуска иностранных юридических лиц на территорию России ^[5].

Однако данное суждение, отчасти справедливое по отношению к целому ряду «обычной» коммерческой деятельности, требует существенных уточнений применительно к рассматриваемому виду, с учетом его специфики, значимости неукоснительного соблюдения не только правовых, но и технических правил, обеспечивающих безопасность строительства и возводимых объектов, особых требований к строительным организациям.

Заметим, что еще до решения о допуске к строительной (проектной, изыскательской) деятельности иностранной организации следует определиться с формой работы на территории РФ, легализовать своё присутствие в российской правовой системе ^[6]. В этой связи, иностранное юридическое лицо может учредить на территории РФ либо дочернюю компанию (со статусом юридического лица), либо – своё обособленное подразделение (филиал, представительство). В первом случае юридическое лицо создаётся в соответствии с положениями российского права, его личным законом (lex societatis) является право места учреждения (ст. 1202 ГК РФ). На основании личного закона решаются вопросы статуса данного лица, определяется его организационно-правовая форма, содержание правоспособности, ответственности по обязательствам, и др. Заметим, что наряду с данным подходом, именуемым в науке международного частного права «инкорпорацией», предлагаются и другие подходы (в частности, страны континентальной Европы используют критерий местонахождения его управляющего центра, так называемой «реальной оседлости» ^[7]; ^[8]. Кроме того, на практике широко используется критерий контроля, когда во внимание принимаются признаки национальности лиц, управляющих деятельностью данного юридического лица ^[9].

В случае, если иностранная организация учреждает не обладающее статусом юридического лица своё обособленное подразделение (филиал или представительство) на территории РФ, правовой статус последнего (процесс создания и прекращения, порядок назначения руководителя, объем прав и обязанностей) регулируется головной организацией по законодательству инкорпорации. Вместе с тем, подразделение иностранной компании должно быть аккредитовано и поставлено на учет в налоговых органах по месту осуществления деятельности в РФ с целью исчисления и уплаты налогов (ст. 21 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях»).

В литературе по международному частному праву не без оснований подчеркивается значимость вопроса о правоспособности компании, с которой российская организация вступает в договорные отношения. В частности, российская сторона должна знать о том, кто вправе вести переговоры и подписывать контракт от имени иностранной компании, какова возможная ответственность компании и её учредителей. Ответы на данные вопросы можно найти в учредительных документах компании и законодательстве соответствующего государства ^[10]. В свою очередь, статус иностранной компании подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения ^[11].

Выбор той или иной формы организации предпринимательской деятельности нередко обусловлен интересами налоговых преимуществ. В литературе обращено внимание на то, что учреждение дочерней компании предоставляет больше возможностей для налогового планирования и снимает ограничения, установленные для постоянных представительств (это связано, в том числе, с возможностью применять специальные налоговые режимы, в том числе, на основе двусторонних международных соглашений), с другой стороны, - представительства имеют свои, специфические особенности, связанные, прежде всего с удобством взаимного финансирования головной организации и филиала ^[12]. В целом иностранные фирмы предпочитают осуществлять деятельность в России через обособленные подразделения (филиалы и представительства), это в условиях нестабильного инвестиционного климата уменьшает для них риск возможных потерь ^[13].

Следует согласиться с высказанным в специальной литературе мнением о том, что регламентация действий, при которых иностранные фирмы получают право вести на территории РФ целевую деятельность входит в систему управления внешнеэкономической деятельности ^[14]. Применительно к рассматриваемой деятельности это проявляется в определении условий, которые иностранные фирмы обязаны выполнить, чтобы получить возможность быть полноправными участниками всех правоотношений как по «вертикали», то есть с органами власти и управления, так и по «горизонтали», то есть договорными партнерами.

Для того чтобы быть допущенной к занятию строительной (проектной, изыскательской) деятельностью иностранная организация (равно как и российская строительная организация) должна получить соответствующее разрешение в установленном порядке. До относительно недавнего времени в рассматриваемой сфере действовало лицензирование, а с 1 января 2010 г. лицензирование отменено, и для того, чтобы получить допуск к работам по строительству (связанным с ними проектными и изыскательскими работами), в соответствии с Градостроительным кодексом РФ (ч. 2 ст. 52, ст.ст. 55.6, 55.8) необходимо вступить в саморегулируемую организацию (СРО). Иностранные организации должны вступать в соответствующие саморегулируемые организации и получать от них свидетельства, независимо от наличия выданных за границей лицензий ^[15]. Между тем, нужно учитывать, что иностранная строительная организация, имеющая лицензию на ведение строительной деятельности, может обладать значительным опытом в их производстве. По всей видимости, законодателю следовало бы принять во внимание данное обстоятельство и в этой связи детализировать процедуру допуска иностранных организаций в проектные, изыскательские, строительные СРО, в частности, предоставить возможность доказательств опыта проведения соответствующих работ.

Следующий принципиально важный для понимания специфики рассматриваемой деятельности и статуса её участника момент связан с тем, что статус постоянных представительств иностранных организаций обязывает их осуществлять строительную деятельность на территории РФ в определенном месте, именуемом строительной площадкой. Согласно Налоговому кодексу РФ (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 308), таковой признается, во-первых, место строительства новых, а также реконструкции, расширения, технического перевооружения и (или) ремонта существующих объектов недвижимого имущества. Во-вторых, таковой признается место строительства и (или) монтажа, ремонта, реконструкции, расширения и (или) технического перевооружения, машин и оборудования, нормальное функционирование которых требует жесткого крепления на фундаменте либо к конструктивным элементам зданий, сооружений или плавучих сооружений. По своей сути такие строительные площадки являются обособленными подразделениями, через которые строительные организации осуществляют свою деятельность. В целях проведения налогового контроля налогоплательщики подлежат постановке на учет в налоговых органах по месту нахождения своих обособленных подразделений. Соответственно строительная организация должна быть поставлена на учет в налоговом органе по месту нахождения каждой строительной площадки ^[16]. Заметим, что деятельность по созданию обособленного отделения юридического лица в другом государстве сама по себе не создаёт постоянного представительства, а применительно к рассматриваемому виду деятельности, именно с началом существования строительной площадки связывается момент начала строительной деятельности данного хозяйствующего субъекта.

Заметим, что с точки зрения гражданского законодательства (ст. 55 ГК РФ), постоянные представительства иностранных организаций не имеют собственной правоспособности. Тем не менее, постоянные представительства иностранных организаций обладают организационным единством, имеют внутреннюю структуру, а также необходимые для целевой деятельности средства, имеют свои производственные мощности, технологии, персонал и специалистов. Они выступают на равных началах с российскими хозяйствующими субъектами (примером может служить деятельность строительной фирмы «Энергоплан» (Словения), осуществляющей строительство для заказчика - Северного филиала Сберегательного банка РФ ряда объектов (административных зданий, сооружений и т.п.). Налицо проблема, связанная с недостаточностью регулирования организации и деятельности субъектов предпринимательства (в том числе, в рассматриваемой сфере деятельности) при помощи инструментов гражданского права.

Очевидно, что правовой статус предпринимателя (в том числе, иностранного) определяется комплексом правовых норм, имеющих «прописку» в отраслях частного и публичного права, при этом существуют особенности предпринимательских договоров (а договор строительного подряда носит ярко выраженный предпринимательский характер ^[17]), имущественной ответственности предпринимателей ^[18], и другие особенности предпринимательской деятельности ^[19]. Не случайно, что в ряде стран приняты специальные кодифицированные акты, регулирующие отношения в сфере предпринимательской деятельности, параллельно действуют Гражданский и Торговый (Предпринимательский) кодексы, при этом, Гражданский кодекс распространяется на всех субъектов частных отношений; Торговый (Предпринимательский) регулирует отношения профессиональных предпринимателей, указывает их виды, определяет особенности их статуса и его реализации в гражданском обороте ^[20]. Заметим, что и в нашей стране были предприняты реальные шаги в направлении разработки специального кодифицированного акта, рассчитанного на регулирование предпринимательской деятельности ^[21]. Не останавливаясь на преимуществах и недостатках дуалистической модели регулирования отношений с участием предпринимателей, здесь выразим мнение о том, что в основе выделения категорий предпринимательского права и норм, регулирующих отношения по поводу предпринимательской деятельности, находятся объективные потребности упорядочения этих отношений и статуса их участников именно как предпринимателей.

В контексте исследуемой темы обратим внимание на роль международных договоров в регулировании строительной деятельности с иностранным участием, а также значимость их согласованного с национальным законодательством применения. Как уже отмечалось, в соответствии с российским законодательством, строительная площадка с момента начала работ на ней признаётся постоянным представительством. Между тем, нормы целого ряда международных соглашений предусматривают, что строительные площадки иностранных организаций в течение определенного в этих соглашениях периода времени могут не признаваться для целей налогообложения в качестве постоянных представительств иностранных организаций в Российской Федерации. Иными словами, при наличии соглашения об избежании двойного налогообложения, если фактический срок осуществления указанных работ не превысил срок, установленный в этом соглашении, в течение которого существование строительной площадки не приводит к образованию постоянного представительства, доходы, полученные иностранным юридическим лицом от выполненных им строительно-монтажных работ на территории Российской Федерации, облагаются налогом на прибыль в стране, с которой у Российской Федерации существует соглашение. В свою очередь, указанный срок, как это следует из текста различных международных соглашений, заключенных РФ с рядом зарубежных стран, может составлять от 6 до 36 месяцев, при этом в большинстве соглашений оговаривается срок 12 месяцев. Следует обратить внимание на то, что в международных соглашениях, как правило, не определено концептуальное понятие «строительная площадка», не указаны принципы определения сроков её существования (исключение составляет выполнение работ по контролю и техническому надзору). Вместе с тем, соглашения нередко отсылают в этом вопросе к национальному законодательству места выполнения работ. В специальной литературе высказано в целом правильное суждение ^[22] о важном практическом значении положений Налогового кодекса РФ (ст. 308), определяющего понятие строительной площадки иностранной организации, устанавливающего правила определения срока её существования. Вместе с тем, нормы национального налогового законодательства и соответствующие положения международных соглашений об устранении двойного налогообложения применительно к осуществляемой на территории РФ строительной деятельности, должны применяться согласованно, при этом, здесь, как и в других сферах, действует положение ч. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому нормы международного договора РФ обладают приоритетом. Это, в свою очередь, означает, что при наличии международного соглашения сроки, значимые для налогообложения, определяются с учетом данного соглашения, нормы последнего рассматриваются как специальные.

Отмеченные особенности участия иностранной организации в строительной деятельности на территории РФ, правового регулирования этих вопросов, позволяют прийти к следующим выводам.

1. Под иностранной строительной организацией следует понимать лицо, подчинённое иностранному личному закону, осуществляющее в Российской Федерации проектную, изыскательскую, строительную деятельность в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

2. Иностранное происхождение участника строительной деятельности имеет следствием необходимость легализовать своё присутствие в правовой среде другого государства в форме создания дочернего хозяйственного общества либо учреждения обособленного подразделения иностранного юридического лица (филиала, представительства). При этом образованное обособленное подразделение подчинено иностранному личному закону и функционально зависимо от головной компании, с другой стороны, оно обладает рядом свойств, позволяющих рассматривать его в качестве самостоятельного участника предпринимательской деятельности. В данном случае налицо недостаточность средств гражданско-правового регулирования и, одновременно, потребности разработки специальных норм предпринимательского законодательства и их кодификации.

3. Положения национального законодательства и международных соглашений, в частности, в вопросах определения строительной площадки, принципов налогообложения иностранных строительных организаций, должны применяться согласованно, с учетом положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.