Усмотрение - один из факторов государственно-правового строительства и управления

Плетников Виктор Сергеевич кандидат юридических наук доцент, Уральский государственный юридический университет 620000, Россия, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Краснофлотцев, 6 Pletnikov Viktor Sergeevich PhD in Law Associate Professor, Department of Theory of State and Law, Ural State Law Academy 620000, Russia, Sverdlovsk region, Yekaterinburg, Krasnoflottsev str., 6, sq. 20 pvs80@mail.ru Другие публикации этого автора

Государственно-правовое строительство и управление в России во все времена обусловлено усмотрением властьимущих. Хорошо если это усмотрение приводит к положительному результату, но достаточно, часто в рамках несовершенства правовой системы, искаженного правового сознания и ряда других причин, результат усмотрения оказывается со знаком минус.

Несмотря на широкое распространение усмотрения в повседневной политической публичной жизни, фактически не предпринимается существенных усилий к научно-теоретическому осмыслению данной категории. Есть ряд публикаций таких авторов как, например, М.И. Клеандров ^[1], В.А. Толстик ^[2], О.А. Папкова ^[3], И.А. Минникес ^[4], Т.В. Дерюгина ^[5] и др., в которых исследуются отдельные аспекты проблемы. И в первую очередь, такие, как судейское усмотрение, усмотрение в процессе применения права ОВД, усмотрение в частном праве и др. Конечно, встречаются неплохие работы, посвященные и общетеоретическим аспектам, исследуемой проблемы, например, труды Л.Н. Берг ^[6], П.В. Маркова ^[7] и др.

К сожалению, на современном этапе развития юридической науки, немного работ посвящено исследованию общих вопросов, характеризующих процесс усмотрения в публично-правовой действительности в вопросах государственного строительства и управления. Здесь, в первую очередь, следует отметить работы, подготовленные Л.А. Шарниной ^{[8, 9, 10]}, Ю.А. Тихомировым ^[11], И.В. Михеевой ^[12]. При этом частные вопросы, связанные с усмотрением в сфере государственно-правового строительства и управления интересуют многих, например, Т.Г. Слюсареву ^[13], П.Н. Нестерова ^[14] и некоторыми др.

Анализ проблемы позволяет сделать вывод о том, что в отечественном законодательстве категория усмотрение особенно широко применяется в сфере частного и процессуального права. В праве публичном (в действующем законодательстве в данной сфере) интерес к данной категории минимальный, возможно из-за сложности восприятия и описания в условиях «господства власти». Российское законодательство в сфере государственного строительства и управления напрямую не содержит категории усмотрение, но фактически, анализируя историю российского государственно-правового строительства и управления, современное состояние дел в государственно-правовой сфере, наглядно видим, что оно, имеет место, начиная с образования Древнерусского государства.

В 882 г. по субъективному усмотрению князя Олега Смоленск «город вольных кривичей, сдался ему, кажется, без сопротивления … », вошел в состав будущего Древнерусского государства. Аналогичным образом, появился у Смоленска новый глава – «… поручив Смоленск своему боярину …». В этот же год «Олег, пылая славолюбием героев …», «… благословенный климат и другие естественные выгоды Малороссии… влекли Олега к Киеву» ^{[15, с. 80]} возникло великое княжество Киевское. Таким образом, можно говорить о том, что власть в Древнерусском государстве, государственный аппарат, возникает по усмотрению властьдержащего.

И еще один достаточно показательный пример, усмотрения при осуществлении государственного управления, представленный общественности Н.М. Карамзиным «граждане Псковские, … (весною в 1547 году), жаловались новому Царю на своего Наместника, Князя Турунтая-Пронского, угодника Глинских. … семьдесят челобитчиков стояло перед ним с обвинениями и с уликами. Государь не выслушал: … велел их раздеть и положить на землю. Они ждали смерти. В сию минуту донесли Иоанну о падении большого колокола в Москве: он ускакал в столицу и бедные Псковитяне остались живы» ^[16]. Откроем законодательство того периода времени и мы не увидим таких мер ответственности, не увидим такой правовой процедуры. Следовательно, можно однозначно утверждать, что имеет место субъективное усмотрение в вопросах государственного управления.

Современная государственно-правовая действительность изобилует примерами, когда воля того либо иного субъекта, обладающего государственно-властными полномочиями, существенно влияет на содержание и форму как государства, так и права (в первую очередь, его восприятия в общественном сознании). Например, политическая ситуация, сложившаяся в отношениях между странами по вопросу вхождения Крыма в состав России является наглядным тому подтверждением. Проявление субъективистских начал, усмотрения, в государственном строительстве можно проследить, проанализировав вопросы создания тех либо иных комитетов и комиссий. Примером последнего времени являются выборы и назначение глав субъектов федерации, создание института сити-менеджеров в отдельных муниципальных образованиях.

Влияние усмотрения властьимущих на содержание правового предписания в публично-правовой сфере, ярко проявляется в таком примере, как институт конфискации и его закрепление в отечественном уголовном законодательстве. Как известно, конфискация – это один из самых широких типов поражения имущественных прав; нередко эта мера получала политическую окраску во время борьбы партий, усмирения восставших, обращаясь в средство материального обессиления противников, а иногда и в позорное средство поправления бюджета ^[17]. В России данный институт неоднократно отменялся «на вечные времена», тем не менее, через некоторый период он возвращался вновь. Последний такой процесс отмены/возвращения имел место, как известно, в ХХ веке. Придерживаясь позиции озвученной В.В. Лунеевым, заведующим сектором уголовного права и криминологии Института государства и права РАН ^[18], следует отметить, что ее исключение произошло достаточно «быстро и келейно» «новыми русскими» вкупе с чиновниками (после непродолжительных дебатов и отсутствия должной проработки юридической практики). За возвращение, хотя бы в том усеченном виде, что мы имеем сейчас, три года высокопрофессиональная юридическая общественность била во все колокола, а ее никто не слышал и не видел.

В данном случае, усмотрение, поскольку оно лежит в основе конкретного вида деятельности и не имеет соответствующей нормативной регламентации, не столь наглядно для обывателя, но по своей природе это один из наиболее опасных видов усмотрения.

Если же рассматривать вопросы усмотрения, основываясь на современном нормативно-правовом регулировании вопросов государственного управления, то следует обратить внимание, например, на Федеральный закон от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» ^[19]. Сегодня в п. 2 ст. 23 данного Закона сказано, что право на освобождение от призыва на военную службу имеют граждане, имеющие предусмотренную государственной системой аттестации ученую степень. До июля 2001 г. данная статья в интересующей нас части была изложена следующим образом: от призыва на воинскую службу освобождаются граждане, имеющие ученую степень кандидата наук или доктора наук. Современная редакция появилась в законе посредством внесения в него изменений Федеральным законом от 19.07.2001 г. № 102-ФЗ «О внесении изменений и дополнения в статьи 23 и 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе» ^[20]. Данная модификация правовой нормы дала возможность для усмотрения лицам ответственным за призыв на военную службу. Несмотря на то, что содержание по своей сути существенно не изменилось, данные лица посчитали, что теперь каждый гражданин, имеющий, предусмотренную государственной системой аттестации, ученую степень, обязан проходить военную службу, а освобождение от призыва на военную службу есть привилегия данного субъекта. Хотя смысл данной статьи несколько в ином. Граждане, имеющие, предусмотренную государственной системой аттестации, ученую степень, в рамках старой редакции, по своей сути, не имели права на прохождение военной службы. Дабы не ущемлять их права государство предоставило, путем внесения соответствующих изменений, им данную возможность.

Аналогичное положение сложилось и с реализацией ст. 56 Федерального закона от 30.11.2011 г. № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» ^[21]. В п. 9 данной статьи сказано, что «Сотруднику органов внутренних дел, замещающему должность профессорско-преподавательского состава в образовательном учреждении высшего профессионального образования федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, основной отпуск и дополнительный отпуск за стаж службы в органах внутренних дел предоставляются, как правило, в период каникулярных отпусков курсантов, слушателей. За исключением случая предоставления такому сотруднику путевки на лечение в иное время». Руководство отдельных образовательных учреждений, осуществляя буквальное толкование смысла содержания данного правового предписания, в императивном порядке предоставляет профессорско-преподавательскому составу основной отпуск и дополнительный отпуск за стаж службы в органах внутренних дел только в период каникулярных отпусков курсантов и слушателей, либо иной период, когда отсутствует необходимость проведения учебных занятий, т.е. выходные и праздничные дни. При этом данная норма по своей природе является не обязывающей, а управомочивающей, т.е. предоставляет профессорско-преподавательскому составу образовательных учреждений высшего профессионального образования федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел возможность использовать свое право на отпуск в период каникулярного отпуска в преимущественном порядке. Самое неприятное в данной ситуации, что прежде чем она найдет соответствующее разрешение, будет сломана не одна карьера, человеческая жизнь. Необходимо, что бы после создания (внесения) тех либо иных правовых предписаний появлялись интерпретационные акты, соответствующие локальные акты (инструкции) применения правового предписания, которые могли бы получить соответствующую правовую оценку со стороны компетентных контрольно-надзорных органов.

Подводя некоторые итоги, следует отметить.

Во-первых, категория «усмотрение» не получила соответствующего научно-теоретического осмысления, и в первую очередь, в части, раскрытия ее природы в сфере публично-правовых отношений, государственно-правового строительства и управления.

Во-вторых, усмотрение в зависимости от его природы, может иметь различные проявления. В одном случае, усмотрение имеет определенные рамки, в виде многочисленных рекомендаций компетентных уполномоченных органов, например, для ОВД со стороны контролирующих их деятельность в сфере борьбы с правонарушениями инстанций. Усмотрение является основой для правомерного поведения сотрудников ОВД, т.е. обличено в ту либо иную форму, которая позволяет в полном объеме выполнить стоящие перед лицом сотрудника задачи с учетом мнения «старших товарищей». В другом случае, усмотрение является процессом фактически ни чем не ограниченным, отсутствует форма доведения смысла содержания воли властвующего субъекта до адресата, поскольку нельзя сформулировать набор универсальных правил на все случаи жизни. Важно понимать, что это не произвол, общие рамки, установленные правом, существуют, но не более. Следовательно, субъект может руководствоваться личными интересами и потребностями, которые не согласуются или не в полной мере согласуются с общесоциальными. Такое усмотрение, как правило, приводит к злоупотреблению правом. При этом только отдельные его виды, сегодня, получают соответствующую государственно-правовую оценку. И, что самое страшное, при такой ситуации, что нет никакой реальной возможности добиться понимания сути предъявляемых требований, т.е. невозможно реализовать требования норм, защитить свои интересы. Необходимо ждать, надеяться на появление какой-либо инструкции от вышестоящего субъекта, наделенного властью.

В-третьих, в большинстве случаев процессы, происходящие в государственно-правовом строительстве и управлении, как в прошлом, так и в современной России, предопределены усмотрением конкретного лица, наделенного теми либо иными полномочиями государственно-властного характера. И в этой части, можно сказать, с некоторой долей сарказма, мы отвечаем требованиям российской конституции, человек (властьимущий) и его права есть высшая ценность.